編前：《期貨經(jīng)紀(jì)合同》作為期貨公司與期貨投資者之間權(quán)利義務(wù)的約定，處于期貨經(jīng)紀(jì)關(guān)系的核心地位，在保障期貨公司和投資者雙方權(quán)益以及處理期貨民事糾紛的審判中發(fā)揮著重要作用。不過，《期貨經(jīng)紀(jì)合同》在實(shí)踐過程中仍存在一些問題，將在理論版刊發(fā)系列探討文章，敬請(qǐng)關(guān)注。

　　《期貨經(jīng)紀(jì)合同》使用了“經(jīng)紀(jì)”一詞作為合同名稱，但我國(guó)期貨相關(guān)法律法規(guī)并未對(duì)“經(jīng)紀(jì)”一詞進(jìn)行性質(zhì)上的明確界定。筆者認(rèn)為，“經(jīng)紀(jì)”一詞并不是一個(gè)嚴(yán)格的法律概念，而是一個(gè)經(jīng)濟(jì)概念，“經(jīng)紀(jì)”應(yīng)作為一種營(yíng)業(yè)、行業(yè)或職業(yè)來理解。關(guān)于《期貨經(jīng)紀(jì)合同》的法律性質(zhì)，爭(zhēng)論最多的是行紀(jì)說與代理說，孰是孰非不能一概而論，應(yīng)從具體分析中予以辨別。

　　《期貨經(jīng)紀(jì)合同》與居間

　　《合同法》第424條規(guī)定：居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。因此，居間是指居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的一種制度，居間人的主要任務(wù)是向委托人提供信息或介紹活動(dòng)。在期貨交易中，期貨公司代期貨投資者以期貨公司的名義與期貨交易所進(jìn)行期貨合約的買賣，交易的意思表示由期貨公司做出，期貨公司直接與期貨交易所發(fā)生法律關(guān)系。顯然，期貨公司與期貨投資者之間的經(jīng)紀(jì)關(guān)系不符合居間制度的要求，《期貨經(jīng)紀(jì)合同》的性質(zhì)不符合居間法律制度。

　　《期貨經(jīng)紀(jì)合同》與代理

　　我國(guó)《民法通則》第63條第二款規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任?！镀谪浗?jīng)紀(jì)合同》的性質(zhì)與委托代理存在著某些相似之處，二者都是接受委托從事某種法律行為，行為后果都由委托人承受，但期貨經(jīng)紀(jì)合同的性質(zhì)與《民法通則》規(guī)定的代理存在明顯區(qū)別。

　　第一，行為名義不同。代理的一個(gè)顯著特征是代理人以被代理人的名義從事代理行為。而在期貨經(jīng)紀(jì)行為中，期貨公司是以自己的名義而非客戶的名義從事期貨交易。

　　第二，行為效力不同。在代理法律關(guān)系中，代理人與第三人簽訂合同的效力取決于被代理人的授權(quán)或認(rèn)可。而在期貨經(jīng)紀(jì)行為中，《期貨經(jīng)紀(jì)合同》的約定與效力對(duì)期貨公司與第三人的法律行為并無影響，接受投資者委托的期貨公司與第三人簽訂合同的效力并不取決于投資者的授權(quán)或認(rèn)可。

　　第三，行為后果不同。在代理法律關(guān)系中，代理人的行為后果直接由委托人承擔(dān)。而在期貨經(jīng)紀(jì)行為中，期貨公司代客戶進(jìn)行期貨交易的行為后果首先由期貨公司承擔(dān)，如初始保證金的交付、保證金的追加、合約平倉的虧損、手續(xù)費(fèi)的支付等，一般情況下，期貨交易所與期貨投資者不直接發(fā)生任何關(guān)系。

　　《期貨經(jīng)紀(jì)合同》與行紀(jì)

　　我國(guó)《合同法》第414條規(guī)定：行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同。行紀(jì)是指“以自己之名義，為他人之算計(jì)，為動(dòng)產(chǎn)之買賣或其他商業(yè)上之交易，而受報(bào)酬之營(yíng)業(yè)”。在行紀(jì)法律關(guān)系中，行紀(jì)人接受委托人的委托，以自己的名義為委托人從事貿(mào)易，必然涉及到兩個(gè)法律關(guān)系，一是行紀(jì)人與委托人的法律關(guān)系，二是委托人與第三人的法律關(guān)系。從法律行為上看，上述兩個(gè)法律關(guān)系所為的是兩個(gè)法律行為，行紀(jì)不是指上述任何一個(gè)法律行為，而是由兩個(gè)法律行為共同組成。

　　就行紀(jì)特征而言，行紀(jì)人受委托人委托而從事行紀(jì)事務(wù)，行紀(jì)人從事的不是一般的勞務(wù)，而是以自己的名義與第三人發(fā)生法律關(guān)系，為法律行為，委托人應(yīng)向行紀(jì)人支付一定的報(bào)酬。在期貨經(jīng)紀(jì)行為中，期貨公司以自己的名義與期貨交易所發(fā)生法律關(guān)系，為期貨投資者從事期貨交易，期貨投資者交付手續(xù)費(fèi)為報(bào)酬，從表面上看，期貨經(jīng)紀(jì)合同符合行紀(jì)合同的規(guī)定，深入分析則不然。

　　第一，訂立形式不同。根據(jù)《合同法》關(guān)于行紀(jì)合同的規(guī)定，行紀(jì)合同只需雙方意思表示一致即可成立，為諾成、不要式合同。而《期貨交易管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定：“期貨公司應(yīng)與客戶簽訂書面合同。期貨公司不得未經(jīng)客戶委托或者不按照客戶委托內(nèi)容，擅自進(jìn)行期貨交易?！笨梢?，《期貨經(jīng)紀(jì)合同》為要式合同，與行紀(jì)合同屬于不要式合同有別。

　　第二，生效要件不同。根據(jù)《合同法》關(guān)于行紀(jì)合同的規(guī)定，行紀(jì)合同為諾成合同，當(dāng)事人雙方可以采用口頭方式訂立，也可采用書面方式訂立，只要意思表示一致即可。而根據(jù)現(xiàn)行《指引》，期貨經(jīng)紀(jì)合同以投資者入金為生效要件。由此可知，《期貨經(jīng)紀(jì)合同》是以入金為生效方式的實(shí)踐性合同，與諾成性的行紀(jì)合同存在明顯差別。

　　第三，權(quán)利義務(wù)不同。行紀(jì)人在處理行紀(jì)事務(wù)時(shí)，為委托人的利益辦理委托事務(wù)，負(fù)有盡最大努力維護(hù)委托人權(quán)益的義務(wù)。但是在期貨經(jīng)紀(jì)行為中，期貨公司依據(jù)合同約定在達(dá)到一定情形時(shí)對(duì)投資者強(qiáng)行平倉，期貨公司在期貨經(jīng)紀(jì)行為中的這一作為，是為維護(hù)期貨公司自身利益而非投資者利益，與行紀(jì)行為中行紀(jì)人的忠實(shí)義務(wù)不符。

　　《期貨經(jīng)紀(jì)合同》法律性質(zhì)的探討

　　通過上述分析可以看出，《期貨經(jīng)紀(jì)合同》的性質(zhì)不是居間，其雖具有部分代理與行紀(jì)的特點(diǎn)，但不完全符合代理，也不完全符合行紀(jì)。筆者認(rèn)為，我國(guó)《期貨經(jīng)紀(jì)合同》的性質(zhì)并非單純的代理或行紀(jì)，而是兼具代理與行紀(jì)性質(zhì)的有名合同。

　　在我國(guó)期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)實(shí)踐中，無論是經(jīng)紀(jì)關(guān)系雙方權(quán)利義務(wù)的確定，還是對(duì)期貨民事糾紛進(jìn)行公平、公正的審判，均需要法律、法規(guī)對(duì)期貨經(jīng)紀(jì)行為的性質(zhì)、《期貨經(jīng)紀(jì)合同》的性質(zhì)予以明確界定。建議監(jiān)管層在期貨法律、法規(guī)中進(jìn)一步明確期貨經(jīng)紀(jì)關(guān)系的法律性質(zhì)，以更好地保障《期貨經(jīng)紀(jì)合同》雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，適應(yīng)期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)發(fā)展的需要。