我國在期貨立法時(shí)，應(yīng)充分考量期貨市場的現(xiàn)實(shí)狀況，著眼于期貨市場中長期發(fā)展需求

　　提要

　　法制強(qiáng)則市場興，期貨市場的繁榮和成熟需要良好的發(fā)展土壤和環(huán)境。2013年10月，《期貨法》再次被列入十二屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃。在未來幾年，《期貨法》立法工作應(yīng)成為立法機(jī)關(guān)、期貨界和學(xué)術(shù)界關(guān)注的重點(diǎn)。因此，為加快期貨立法步伐，一方面要抓緊制定出臺(tái)《期貨法》及配套法律法規(guī)；另一方面要修改《證券法》等法律，為期貨市場的飛速發(fā)展提供法律保護(hù)。

　　美國期貨立法調(diào)整范圍的演變

　　自1848年美國芝加哥期貨交易所成立以來，美國期貨市場約有半個(gè)世紀(jì)缺乏專門的法律規(guī)范，直至1921年誕生第一部與期貨交易相關(guān)的法律――《期貨交易法》。

　　1921年

　　為了應(yīng)對一戰(zhàn)后農(nóng)業(yè)不景氣的狀況，美國國會(huì)制定了《期貨交易法》，要求谷物期貨必須在取得政府牌照的交易所進(jìn)行，并通過特別稅收禁止場外谷物期貨和期權(quán)交易，監(jiān)管主要針對的是農(nóng)產(chǎn)品(000061,股吧)交易，這標(biāo)志著美國聯(lián)邦開始對商品衍生交易監(jiān)管。但是，該法由于征稅管轄權(quán)的爭議以及影響到了州的立法精神，而被宣告違憲。經(jīng)過調(diào)整后，仍被期貨市場所應(yīng)用，并且形成1922年《谷物期貨法》。

　　1922年

　　《谷物期貨法》列舉了禁止場外交易的商品期貨，并于1936年修訂并更名為《商品交易法》。

　　1936年

　　《商品交易法》擴(kuò)大對于場外交易列舉商品中的期貨合約的禁止范圍，禁止列舉商品的期權(quán)交易（一直維持到1982年）。同時(shí)還規(guī)定，由于場外衍生品不屬于標(biāo)準(zhǔn)合約，因此給予其監(jiān)管豁免。此后1936年到1968年，反復(fù)修訂的商品交易法不斷增加調(diào)整商品的范圍。

　　1968年

　　《期貨交易法》（《商品交易法》修正案）繼續(xù)增加列舉商品，但仍以農(nóng)產(chǎn)品為主，擴(kuò)大個(gè)人在場外交易期貨合約中的欺詐行為的禁止范圍。隨著20世紀(jì)70年代金融創(chuàng)新的發(fā)展，政府監(jiān)管的對象逐步向金融衍生品延伸。

　　1974年

　　《商品期貨交易委員會(huì)法》（《商品交易法》修正案）將《商品交易法》商品項(xiàng)目定為包括任何商品的期貨合約交易，覆蓋面從法定列舉實(shí)際商品擴(kuò)大到包括貨物、商品（洋蔥除外）、服務(wù)和權(quán)利以及利益（電影票房收入除外），將所列商品的遠(yuǎn)期交割合約也列入《商品交易法》的調(diào)整范圍。同時(shí)設(shè)立CFTC（商品期貨交易委員會(huì)），允許CFTC對期貨合約、期權(quán)和金銀、銀幣及杠桿交易在內(nèi)的所有交易具有排他管轄權(quán)。CFTC最初并不允許場外交易，但隨著金融自由化浪潮的興起，為了防止場外交易在法律上的不確定性，CFTC開始逐步豁免一系列場外互換合約。1974年，美國“財(cái)政部修正案”將外匯、政府債券和其他一些場外衍生品交易排除在《商品交易法》的管轄之外，同時(shí)對銀行外匯衍生品的場外交易進(jìn)行豁免。

　　1982年

　　《期貨交易法》（《商品交易法》修正案）使《約翰遜―夏德管轄權(quán)協(xié)議》成為法律，即通過目標(biāo)測試來區(qū)別對于混合衍生品各自的管轄權(quán)。由此SEC（美國證券交易委員會(huì)）獲得了對以證券為基礎(chǔ)產(chǎn)品的期權(quán)（證券期權(quán)、證券指數(shù)期權(quán)等）的管轄權(quán)，CFTC則獲得了對期貨合約和期貨期權(quán)的管轄權(quán)。

　　1983年

　　開始允許商業(yè)銀行從事金融和貴金屬的期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和自營買賣。

　　1986年

　　《期貨交易法》（《商品交易法》修正案）闡明《商品交易法》反欺詐條款適用于場外交易工具，但不僅是交易所交易的工具，禁止銀、金、鉑金以外的杠桿交易。

　　1989年

　　CFTC對于互換問題發(fā)表了一份政策說明，明確了不將某些互換作為期貨監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn)。

　　1992年

　　《期貨交易實(shí)踐法》（《商品交易法》修正案）授予CFTC廣泛的豁免權(quán)力，只要豁免是有利于公眾且該合約是在內(nèi)行投資者或機(jī)構(gòu)投資者之間達(dá)成的，CFTC無需判斷產(chǎn)品實(shí)質(zhì)就可以準(zhǔn)予其從《商品交易法》條款中得到豁免，在特定條件下，新金融商品可以不在期貨交易所中進(jìn)行交易。

　　1993年

　　CFTC又豁免了一批互換合約，指出任何符合以下標(biāo)準(zhǔn)的合約均可以得到豁免，但仍受《商品交易法》反欺詐和反操縱條款的約束：第一，互換只能在合格互換參與者（包括銀行、證券公司、保險(xiǎn)（放心保）公司、滿足最低財(cái)務(wù)要求的商業(yè)企業(yè)以及總資產(chǎn)超過1000萬美元的個(gè)人）之間達(dá)成；第二，合約主要條款不能標(biāo)準(zhǔn)化；第三，不能通過統(tǒng)一清算所清算；第四，不能通過多數(shù)的交易設(shè)施實(shí)施交易。此外，CFTC還對合格的混合工具和能源遠(yuǎn)期交易進(jìn)行了豁免。

　　1999年

　　《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》使美國的銀行、保險(xiǎn)公司及其他金融機(jī)構(gòu)可以混業(yè)經(jīng)營，而且可以聚集資本向境外金融市場、證券市場、期貨市場進(jìn)軍或“對賭”，創(chuàng)建功能監(jiān)管模式這一新的體制以監(jiān)管金融機(jī)構(gòu)權(quán)利的行使。

　　2000年

　　《商品期貨交易現(xiàn)代化法》更進(jìn)一步從立法層面對范圍更廣的場外金融衍生品和混合工具進(jìn)行排除和豁免，明確了證券指數(shù)期貨及期權(quán)的范圍及窄基證券指數(shù)的定義和范圍，更是第一次允許單個(gè)證券及窄基證券組合或指數(shù)作為期貨交易的對象，指出單只股票期貨和窄基股票指數(shù)由CFTC和SEC聯(lián)合監(jiān)管，而窄基指數(shù)仍有CFTC監(jiān)管。認(rèn)可場外市場的存在，進(jìn)一步放松對互換交易、場外交易以及多邊交易的限制，將很多場外交易衍生工具從CFTC的監(jiān)管中排除出去，限制SEC對于某些類型的場外交易衍生工具予以監(jiān)管的權(quán)利，合格市場參與者之間的除外商品（包括利率、匯率、特定指數(shù)等）的交易也不受《商品交易法》和CFTC的監(jiān)管，使場外金融衍生品幾乎不受監(jiān)管。

　　2010年

　　美國頒布被認(rèn)為是自20世紀(jì)30年代“大蕭條”以來最全面、最嚴(yán)厲的金融改革法案――《多德―弗蘭克法案》，使之正式成為法律?！抖嗟篓D弗蘭克法案》廢除了2000年《商品期貨現(xiàn)代化法案》中的排除和豁免條款，修訂《商品交易法》，將場外衍生品市場納入立法監(jiān)管范圍。大多數(shù)場外衍生品必須在第三方交易所內(nèi)進(jìn)行強(qiáng)制結(jié)算，交易所履行中央對手方職能，逐步向場外交易“場內(nèi)化”轉(zhuǎn)變，要求所有的場外衍生品交易員和風(fēng)險(xiǎn)敞口較大的衍生產(chǎn)品交易商接受審慎監(jiān)督和嚴(yán)格監(jiān)管，全面提高場外衍生產(chǎn)品交易的市場效率和透明度。

　　與此同時(shí)，《多德―弗蘭克法案》還修訂了《1934年證券交易法》，闡明了CFTC和SEC對掉期和證券支持的掉期的管轄權(quán)，取消了1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》（簡稱《GLB法案》）和2000年《商品期貨現(xiàn)代化法》中禁止SEC監(jiān)管證券支持的掉期的規(guī)定。

　　我國應(yīng)加快期貨立法的步伐

　　重視期貨市場的法制建設(shè)

　　法制強(qiáng)則市場興，期貨市場的繁榮和成熟需要良好的發(fā)展土壤和環(huán)境。美國期貨市場從誕生到如今多層次多元化的市場體系，其間一直伴隨著法律及配套措施的修訂和完善，如相當(dāng)于解釋細(xì)則的《關(guān)于期貨交易法的一般規(guī)章》，還有專門針對期貨交易行業(yè)征稅的聯(lián)邦稅法及其解釋。

　　然而我國雖在八屆、十屆、十一屆全國人大常委會(huì)分別將《期貨法》列入立法規(guī)劃，2013年10月，《期貨法》再次被列入十二屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃。但是，到目前為止，國內(nèi)期貨市場最高層次的法規(guī)是《期貨交易管理?xiàng)l例》，歸屬于行政法規(guī)范疇，所起效力的層次不高，缺乏對期貨市場主體的基本民事和刑事方面的規(guī)范。從而無法明確規(guī)范期貨市場中參與各方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，而且過分強(qiáng)調(diào)對期貨交易的監(jiān)督管理，在某種程度上仍帶有整頓規(guī)范的痕跡及濃厚的行政管理色彩，與《證券法》的規(guī)定存在沖突，其存在的局限性不言而喻。因此，加快我國期貨立法步伐，一方面要抓緊制定出臺(tái)《期貨法》及配套法律法規(guī)；另一方面要修改《證券法》等法律，為期貨市場的飛速發(fā)展提供法律保護(hù)。

　　借鑒美國金融業(yè)以功能型監(jiān)管為主，機(jī)構(gòu)型監(jiān)管為輔的綜合監(jiān)管模式

　　目前我國金融市場還是分業(yè)經(jīng)營監(jiān)管的機(jī)構(gòu)型監(jiān)管模式，但不同金融機(jī)構(gòu)之間混業(yè)經(jīng)營已成為不可避免的發(fā)展趨勢，對分業(yè)監(jiān)管構(gòu)成挑戰(zhàn)。因此，我國不妨在《期貨法》或《衍生品法》中建立與證監(jiān)會(huì)同等級(jí)別的跨部門的功能型監(jiān)管機(jī)構(gòu)，類似美國CFTC，主要對金融衍生交易進(jìn)行監(jiān)管，按照期貨、期權(quán)等功能類型分別設(shè)立不同的部門，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)與手段的統(tǒng)一。鑒于完全放棄機(jī)構(gòu)型監(jiān)管可能會(huì)引起市場不適應(yīng)、降低監(jiān)管效率等問題，加之我國對機(jī)構(gòu)型監(jiān)管有較為成熟的經(jīng)驗(yàn)，因此可以通過逐步過渡的方式最終建立統(tǒng)一的功能型監(jiān)管體系。

　　借鑒美國《商品交易法》對“商品”的界定

　　美國《商品交易法》采用“列舉+兜底”的方式界定“商品”，隨著法律的修改，“商品”的內(nèi)涵不斷豐富。因此，我國不妨在《期貨法》或《衍生品法》中也采用“列舉+兜底”的模式對“期貨”或“衍生品”進(jìn)行界定，既明確法律調(diào)整范圍，避免多重監(jiān)管和監(jiān)管真空，又可以保持法律的穩(wěn)定性。

　　吸取美國對場外衍生品監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)

　　在2008年金融危機(jī)以前，CFTC和SEC對場外衍生品放松監(jiān)管，監(jiān)管權(quán)異化為豁免權(quán)，使得場外交易的衍生工具成為美國金融危機(jī)的禍根之一。

　　大危機(jī)往往引發(fā)大管制，在金融危機(jī)后的2010年，《多德―弗蘭克法案》將場外市場的清算納入中央清算，并統(tǒng)一監(jiān)管。因此，

　　我國在期貨立法時(shí)，應(yīng)充分考量期貨市場的現(xiàn)實(shí)狀況，著眼于期貨市場中長期發(fā)展需求，既要立足我國已大量存在場外交易的現(xiàn)實(shí)，又要具有前瞻性。如果《期貨法》或《衍生品法》的調(diào)整范圍僅局限于場內(nèi)市場，那么其出臺(tái)的必要性就大打折扣。