切實防止濫用行政和解，不能使行政和解成為相對人降低違法成本的渠道

　　兩類案件可先嘗試：一是市場機構(gòu)涉嫌內(nèi)幕交易、操縱市場案件；二是券商、基金、期貨公司涉嫌欺詐銷售、誤導投資者案件

　　對和解金收取、管理、補償機制等作出整體安排，由獨立的第三方公益機構(gòu)實行專戶管理

　　爭取在證券法和期貨法中先行確立我國證券期貨執(zhí)法中的行政和解制度

　　⊙ 郭玉志 ○編輯 李劍鋒

　　中國證監(jiān)會主席肖鋼近日在《行政管理改革》雜志發(fā)表署名文章，系統(tǒng)闡述了在我國證券期貨領(lǐng)域引入行政和解制度的背景、意義及現(xiàn)實需求等內(nèi)容。

　　肖鋼指出，考慮到我國現(xiàn)階段的立法基礎(chǔ)、執(zhí)法環(huán)境和公眾的接受程度，可以抓緊研究論證行政和解的相關(guān)制度安排，在條件成熟的時候，本著務實審慎、穩(wěn)健周密、逐步推進、不斷完善的原則，穩(wěn)妥推進相關(guān)試點工作。

　　肖鋼提出，目前《證券法》的修訂和《期貨法》的制定已經(jīng)納入十二屆全國人大的立法工作規(guī)劃，爭取在《證券法》和《期貨法》中先行確立我國證券期貨執(zhí)法中的行政和解制度，為在資本市場監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵤┬姓徒鈭?zhí)法模式提供充分的法律依據(jù)。

　　嚴格限定適用范圍

　　近年來，投資者受損在維權(quán)訴訟時面臨著較高的維權(quán)成本、舉證難等問題，最終獲得救濟的效果也不理想。

　　數(shù)據(jù)顯示，2006年至2012年間，證監(jiān)會正式處理的虛假陳述案件122起，但據(jù)不完全統(tǒng)計，這期間，僅有部分受到損害的投資者對46家上市公司提起虛假陳述民事賠償訴訟，涉及索賠金額約3.84億元人民幣，最終獲賠約6700萬元人民幣。至于投資者因內(nèi)幕交易、操縱市場提起民事?lián)p害賠償訴訟并獲得相應賠償?shù)模两裆袩o案例。

　　肖鋼指出，有效保護投資者合法權(quán)益，一方面，需要通過嚴格執(zhí)法，嚴肅查處和懲治各類市場違法失信行為，實現(xiàn)對全體投資者利益的整體保護；另一方面，需要及時彌補因違法違規(guī)行為給投資者造成的經(jīng)濟損失，實現(xiàn)對單一投資者的個體保護。

　　肖鋼認為，行政和解制度符合現(xiàn)代行政法治的基本價值取向，不僅可以有利于及時彌補投資者所受經(jīng)濟損失，盡快明確和穩(wěn)定市場預期，而且有利于根本減少和平息行政爭議，有利于破解制度供給不足或缺陷的現(xiàn)實難題。

　　不過，市場對于行政和解中監(jiān)管部門自由裁量權(quán)過大，容易引發(fā)道德風險和利益沖突等問題也提出了質(zhì)疑。

　　肖鋼指出，證券期貨行政和解制度核心在于投資者救濟及和解權(quán)力制約，應嚴格限定適用范圍，切實防止濫用行政和解。

　　對于哪些案件適用于行政和解制度，肖鋼指出，基于現(xiàn)實考慮，可以從以下兩類案件入手，嘗試采取行政和解的處理方式：一是市場機構(gòu)涉嫌內(nèi)幕交易、操縱市場的案件；二是證券公司、基金公司、期貨公司涉嫌欺詐銷售、誤導投資者的案件。

　　和解金可交由第三方公益機構(gòu)實行專戶管理

　　在行政和解制度中，和解金是行政和解制度的核心，不同國家和地區(qū)對于和解金收取和使用安排不盡相同。

　　考慮到我國現(xiàn)實國情，肖鋼指出，嚴格管理和解金，最大限度彌補投資者損失，需要對和解金收取、管理、補償機制等方面對和解金制度作出整體安排。一是合理確定和解金的額度，盡可能強化和解金的補償能力。二是將和解金交由獨立的第三方公益機構(gòu)實行專戶管理，專門用于補償投資者損失、開展投資者教育等目的，不得挪作他用。三是合理安排投資者申請補償?shù)闹贫葯C制，發(fā)揮證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)等的專業(yè)優(yōu)勢，降低適格投資者申請補償?shù)呐e證義務，簡化申請程序，縮短申請時間。四是通過聽取利害關(guān)系人意見、公示分配方案等制度，加強投資者對和解金分配的監(jiān)督，確保和解金補償分配方案公開、公平、公正。五是做好和解賠償與相關(guān)民事?lián)p害賠償訴訟的銜接。

　　不僅如此，在和解程序以及如何確保和解執(zhí)法的嚴肅與公正方面，肖鋼提出，在我國資本市場實施行政和解制度的程序上，一是要明確監(jiān)管機構(gòu)不能主動提出和解，只有在對案件進行了一定的調(diào)查，且當事人主動提出和解的情況下，才可以進行行政和解。二是要求監(jiān)管機構(gòu)受理當事人的和解申請后，應當繼續(xù)進行調(diào)查，相應的證據(jù)收集工作不能停止，防止因啟動和解而喪失調(diào)查取證的時機或者證據(jù)被毀損、滅失、轉(zhuǎn)移、隱匿，直至雙方達成和解協(xié)議方可中止調(diào)查。三是對行政和解的期限要有明確規(guī)定，對超過期限而仍未達成和解協(xié)議的，要終止和解程序，不能“久和不結(jié)”，以免出現(xiàn)有損投資者權(quán)益的不良變故。四是在涉及各方的意見表達和利益訴求方面，要建立包括受害投資者投訴、聽證、專家咨詢等在內(nèi)的程序機制，保證廣泛聽取各方意見。

　　肖鋼強調(diào)，行政和解要嚴格堅持公益目的，務必保持監(jiān)管強度和效果，無論在是否同意和解、收取多大數(shù)額的和解金，還是在和解協(xié)議的履行、和解金的管理使用等問題上，都應當堅持公益性的原則，不得利用行政和解為監(jiān)管機構(gòu)放松執(zhí)法提供空間，甚至“花錢買平安”，更不能使行政和解成為相對人降低違法成本的渠道。

　　穩(wěn)妥推進行政和解執(zhí)法模式試點

　　肖鋼指出，目前，《證券法》的修訂和《期貨法》的制定已經(jīng)納入十二屆全國人大的立法工作規(guī)劃。在缺乏統(tǒng)一的行政和解法律制度規(guī)定情況下，可以借此機會，爭取在《證券法》和《期貨法》中先行確立我國證券期貨執(zhí)法中的行政和解制度，為在資本市場監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵤┬姓徒鈭?zhí)法模式提供充分的法律依據(jù)，并為今后制定統(tǒng)一而完備的行政和解法律制度提供立法經(jīng)驗。

　　不僅如此，肖鋼認為，在有關(guān)行政和解制度的法律規(guī)定正式出臺之前，可以經(jīng)過必要的批準程序，先行試點。要制定在證券期貨行政執(zhí)法工作中試行行政和解的專門規(guī)定，立足于行政和解的功能定位，系統(tǒng)規(guī)范適用行政和解案件范圍、工作程序、和解賠償、和解協(xié)議、和解效力以及和解監(jiān)督等內(nèi)容，作為監(jiān)管機構(gòu)開展行政和解試點工作的基本依據(jù)。

　　此外，肖鋼強調(diào)，監(jiān)管機構(gòu)開展行政和解，是一項新型執(zhí)法活動，必須切實加強監(jiān)督，保障各項工作的平穩(wěn)推進。一是要強化公開監(jiān)督。監(jiān)管機構(gòu)與當事人達成的和解協(xié)議，在不涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私和不影響執(zhí)法工作的情況下，原則上應當向社會公開，接受投資者、市場、社會和新聞輿論的監(jiān)督。二是要強化內(nèi)部制約。負責實施行政和解的部門要保持相對獨立，與案件的調(diào)查處罰部門之間實行分工負責，既相互配合，又相互制約，加強制衡。要建立專門的決策制度，防止和減少對和解決策的不當干擾與影響。三是要建立行政和解執(zhí)法試點報告制度，對于試點期間的情況和問題，及時總結(jié)報告，適當作出調(diào)整，確保行政和解試點順利進行。