需要明確場外衍生品是否屬于《期貨法》或《衍生品法》的調(diào)整范圍這一核心問題

　　2013年12月，全國人大常委、財經(jīng)委副主任委員吳曉靈指出“《期貨法》應(yīng)是一部統(tǒng)一調(diào)整商品期貨、金融期貨以及其他商品衍生品、金融衍生品市場的基本法。既調(diào)整場內(nèi)衍生品市場，也調(diào)整場外衍生品市場，而不應(yīng)只局限于場內(nèi)期貨衍生品市場”。因此，需要對現(xiàn)有的法律法規(guī)進行梳理，對上述調(diào)整范圍的立法理由進行研究，確定我國《期貨法》或《衍生品法》調(diào)整范圍。

　　原有期貨立法調(diào)整范圍的演變及現(xiàn)狀

　　《期貨交易管理條例》與《證券法》的關(guān)系

　　2005年修訂的《證券法》增加的第二條第三款規(guī)定“證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定”。該規(guī)定意味著將證券衍生品種的發(fā)行、交易，納入《證券法》的調(diào)整范圍。而證券衍生品外延較廣，包括契約型和證券型兩類，《證券法》未對“證券”、“證券衍生品”進行概括式界定，僅對“證券”進行了列舉，“證券衍生品”被列為“證券”的一種。

　　2012年修訂的《期貨交易管理條例》第二條規(guī)定的調(diào)整范圍為“商品期貨合約、金融期貨合約、其他期貨合約和期權(quán)合約”?！镀谪浗灰坠芾項l例》未將《證券法》作為立法根據(jù)，因此按照通常的立法理論，《期貨交易管理條例》并不屬于《證券法》“國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定”。由于《證券法》的效力高于《期貨交易管理條例》，應(yīng)優(yōu)先適用。

　　中國金融期貨交易所上市的股指期貨為契約型證券衍生品，理應(yīng)屬于《證券法》調(diào)整的“證券衍生品”。實際上，其被認(rèn)定為金融期貨合約，由《期貨交易管理條例》調(diào)整。這導(dǎo)致了《證券法》和《期貨交易管理條例》沖突，也可能造成將來的《期貨法》與《證券法》的沖突。

　　因此，制定《期貨法》或《衍生品法》，需要界定《期貨法》或《衍生品法》與《證券法》調(diào)整范圍的邊界，明確“證券”與“期貨”的界限。同時要對《證券法》第二條第三款規(guī)定（“證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法,由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！?）進行修改，實現(xiàn)期貨及衍生品市場與證券市場法律之間的有效銜接。

　　《期貨交易管理條例》調(diào)整范圍的演變

　　1999年，《期貨交易管理暫行條例》第二條規(guī)定“從事期貨交易及其相關(guān)活動的，必須遵守本條例”。第四條規(guī)定“期貨交易必須在期貨交易所內(nèi)進行。禁止不通過期貨交易所的場外期貨交易”。該規(guī)定在某種意義上承認(rèn)了場外期貨交易的存在。

　　在附則第七十條規(guī)定“（一）"期貨交易"，是指在期貨交易所內(nèi)集中買賣某種期貨合約的交易活動。（二）"期貨合約"，是指由期貨交易所統(tǒng)一制定的，規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量和質(zhì)量商品的標(biāo)準(zhǔn)化合約?！憋@然《期貨交易管理暫行條例》調(diào)整范圍為期貨交易所交易的期貨。

　　2007年頒布的《期貨交易管理條例》第二條、第四條明確規(guī)定了其調(diào)整范圍為“依法設(shè)立的期貨交易所或國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的其他交易場所進行”的“商品和金融期貨合約、期權(quán)合約”，取消了“場外期貨交易”的說法。但第八十九條（“任何機構(gòu)或者市場，未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，采用集中交易方式進行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，同時采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的，為變相期貨交易?！保┰黾恿恕白兿嗥谪浗灰住?，實踐中引發(fā)了一些歧義。在附則第八十五條中界定了期貨合約、期權(quán)合約的含義。

　　2012年修改的《期貨交易管理條例》第二條、第四條明確規(guī)定了其調(diào)整范圍為在“期貨交易所、國務(wù)院批準(zhǔn)的或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的其他期貨交易場所進行”的“商品期貨合約、金融期貨合約及其他期貨合約和期權(quán)合約”，并將附則中的“期貨合約”、“期權(quán)合約”納入第二條，明確其含義。同時取消了原第八十九條“變相期貨交易”說法。這實際上賦予了期貨交易所享有期貨交易的獨占權(quán)和壟斷權(quán)，在場外進行的所謂“期貨交易”不是真正的期貨交易。亦即新《期貨交易管理條例》調(diào)整范圍為“場內(nèi)交易”的“商品期貨合約、金融期貨合約及其他期貨合約和期權(quán)合約”。

　　未來《期貨法》的調(diào)整范圍是延續(xù)新《期貨交易管理條例》的做法，還是將其擴大到所有類型的衍生品交易即既包括場內(nèi)交易（期貨合約、期權(quán)合約）也包括場外交易衍生品（遠(yuǎn)期、期貨、掉期和期權(quán)）需要進一步考慮。如果制定的《期貨法》僅調(diào)整場內(nèi)交易的期貨合約、期權(quán)合約，可以延續(xù)《期貨交易管理條例》的做法，制定狹義的《期貨法》。如果制定的法律既要調(diào)整場內(nèi)交易的期貨合約、期權(quán)合約，也要調(diào)整場外交易衍生品，則要制定廣義的《期貨法》或《衍生品法》，同時也應(yīng)把我國現(xiàn)在存在的一些性質(zhì)不清的大宗商品電子交易納入調(diào)整范圍。

　　《期貨法》或《衍生品法》立法的建議

　　把場外交易的衍生品納入《期貨法》或《衍生品法》的調(diào)整范圍需要解決以下幾個問題：

　　第一，場內(nèi)交易和場外交易的衍生品在合約內(nèi)容、市場結(jié)構(gòu)、交易機制、風(fēng)險管理、清算等方面存在比較大的差異。

　　在清算方面，美國《多德―弗蘭克法案》將場外交易強制場內(nèi)清算。在國內(nèi)，場外交易還沒有建立相應(yīng)的機制，來代替場內(nèi)交易中交易所作為中央對手方承擔(dān)履約擔(dān)保和清算職能。2009年11月成立的上海清算所業(yè)務(wù)僅限于銀行間的現(xiàn)券、外匯及票據(jù)的中央清算，一直無場外衍生產(chǎn)品的中央清算。經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn),自2014年1月2日起,上海清算所試行開展人民幣利率互換集中清算業(yè)務(wù)。

　　因此，如何概括總結(jié)衍生品場內(nèi)交易與場外交易的共性問題是需要解決的，只有具備共性的問題才可以在一部法律中進行調(diào)整，才能實現(xiàn)同一部法律調(diào)整范圍、調(diào)整方式的統(tǒng)一性和規(guī)范內(nèi)容一致性。如果僅對場外交易進行原則性規(guī)定，則其至具有宣示性作用，其他內(nèi)容只能進行授權(quán)性立法，制定出來的內(nèi)容會游離于制定的《期貨法》或《衍生品法》。當(dāng)然，對場外交易進行原則性規(guī)定，這既是出于對場外市場參與者商業(yè)秘密保護的考慮，也可以為期貨及衍生品市場未來業(yè)務(wù)創(chuàng)新留足空間。

　　第二，需要考慮《期貨法》的篇章結(jié)構(gòu)問題。并非所有的場外交易產(chǎn)品都能轉(zhuǎn)化為典型的場內(nèi)交易的衍生品，《期貨交易管理條例》是按照調(diào)整場內(nèi)交易期貨合約設(shè)計的，甚至也沒有給期權(quán)合約上市留下足夠的發(fā)展空間。因此，如果把場外交易的衍生品納入《期貨法》或《衍生品法》調(diào)整范圍，必須對《期貨法》或《衍生品法》篇章結(jié)構(gòu)精心設(shè)計，不能沿用《期貨交易管理條例》的做法。

　　第三，衍生產(chǎn)品處于不斷發(fā)展變化之中，不斷有新的形態(tài)出現(xiàn)，但現(xiàn)有的認(rèn)知水平和立法技術(shù)還難以對衍生品進行法律意義上的界定，尤其是進行概括式界定。現(xiàn)有衍生品的概念多來自于金融學(xué)、經(jīng)濟學(xué)，國際社會鮮有立法上的概念出現(xiàn)。因此，究竟是采取列舉方式描述，還是采取概括方式界定其本質(zhì)需要研究。我們認(rèn)為，可以采取“列舉式+兜底”的模式對衍生品進行界定，使衍生品含義具有開放性，為期貨及衍生品市場發(fā)展預(yù)留空間，使《期貨法》或《衍生品法》不須頻繁修改，以保持其穩(wěn)定性和權(quán)威性。

　　第四，《期貨法》或《衍生品法》的制定必需考慮我國的實際情況需要。立法過程中，需要對由中國人民銀行及外匯管理局監(jiān)管的貨幣遠(yuǎn)期交易、掉期交易和外匯期權(quán)業(yè)務(wù)規(guī)則；上海黃金交易所交易的延期交易品種及中遠(yuǎn)期交易品種業(yè)務(wù)規(guī)則；銀監(jiān)會監(jiān)管的銀行業(yè)金融衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)規(guī)則；中國銀行(601988,股吧)間市場交易商協(xié)會自律監(jiān)管的銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易規(guī)則進行梳理。同時，亦可能需要對基于機構(gòu)監(jiān)管的金融業(yè)“一行三會”的監(jiān)管格局職能進行調(diào)整，使金融監(jiān)管更加適合期貨及衍生品市場發(fā)展的需要。

　　第五，如果把場外交易納入《期貨法》或《衍生品法》調(diào)整范圍，還需考慮如何建立與國際衍生金融交易合約的協(xié)調(diào)機制。國際衍生品市場最具代表性和權(quán)威性的全球性組織――國際掉期與衍生品協(xié)會(下稱ISDA)，頒布了適用于絕大多數(shù)場外衍生產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)議。理論上，雖然ISDA對衍生金融交易并沒有強制性的約束作用，本身也未被賦予任何實施監(jiān)管的權(quán)利，但是ISDA主協(xié)議所體現(xiàn)的觀點和意見已日漸成為場外衍生市場的主導(dǎo)聲音，在一定程度上影響了各國或地區(qū)對衍生金融交易的立法和監(jiān)管。因此，《期貨法》或《衍生品法》必須建立相應(yīng)的機制，跟蹤ISDA示范性法律文件最新進展。

　　總之，確定《期貨法》的調(diào)整范圍，要把握《期貨法》制定以及《證券法》修改的契機，明確場外衍生品是否屬于《期貨法》或《衍生品法》調(diào)整范圍這一核心問題。場外衍生品一旦納入調(diào)整范圍，則需要按照衍生品的合約內(nèi)容、市場結(jié)構(gòu)、交易機制、風(fēng)險管理，設(shè)定不同的制度，形成合理的篇章結(jié)構(gòu)；需要對已有的場外衍生品交易規(guī)則進行梳理，建立與國際衍生金融交易合約的協(xié)調(diào)機制；需要對處于不斷發(fā)展變化衍生產(chǎn)品發(fā)展預(yù)留空間。